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17 de Outubro de 2019

Doação de sangue por homossexuais

Doação de sangue por homossexuais sob o aspecto do princípio da isonomia substancial

Ana Paula Alencar Amaral, Estudante de Direito
há 5 meses

Ana Paula de Alencar Amaral

Juliana Aparecida Custódio

Larissa Peixoto Abranches

Orientadora: Karina Lima Junqueira de Freitas

RESUMO Este artigo trata da restrição de doze meses para a doação de sangue por homens que tiveram relação sexual com outros homens (HSH), portanto, por um grupo predominantemente homossexual. Sendo assim, a partir do método teórico-dogmático, sendo abordados estudos literários, jurisprudenciais, doutrinários, além de matérias constitucionais e pesquisa de campo, observamos a necessidade do estudo da temática em questão, por tratar-se de um impedimento inconstitucional diante do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, previstos em nossa Constituição Federal. O desenvolvimento histórico e cultural da sociedade brasileira, reiteradamente marcado pela “moral e os bons costumes”, aparenta ditar o que seria socialmente aceitável, ao criar juízos de valores que refletem no ordenamento jurídico da contemporaneidade.

Palavras-chaves: Homossexualidade. Doação de sangue. Orientação sexual. Comportamento sexual. Portaria 158. ADI 5543. Isonomia substancial.

ABSTRACT This article is about the impediment suffered by homosexuals related to blood donation by men who have had sex with ohter men (MSM) for a period of twelve months. Thus, we see the need for the theme of this study, since it is an unconstitutional impediment to the principle of isonomy and the dignity of the human person, that are provided in our Federal Constitution.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Aspecto histórico; 3 Orientação ou opção sexual?; 4 Procedimento de doação de sangue no Brasil; 5 Pesquisa de campo; 6 A ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 5543 e a posição dos ministros do STF; 7 Princípio da isonomia; 8 Aspectos essenciais; 9 Conclusão; 10 Referências; Anexo.

1 INTRODUÇÃO

O enunciado do Título I, art. 1º e § 3º da Portaria Nº 158[1] de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, que redefine o regulamento técnico de procedimentos hemoterapêuticos no Brasil, afirma que os serviços de hemoterapia devem promover a melhoria da atenção e acolhimento aos candidatos à doação, realizando a triagem clínica com vistas à segurança do receptor, porém com isenção de manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, cor ou etnia, dentre outras, sem prejuízo à segurança do receptor.

O caráter democrático do enunciado parece evitar que a espontaneidade e o altruísmo, esperados durante processo de doação de sangue, sejam taxados por preconceitos e discriminações de qualquer ordem, já que a doação, mais que simples ato de vontade do doador, faz-se recurso fundamental ao receptor. Em que pese as intenções de quem doa sejam importantes, a segurança dos envolvidos é fundamental, portanto, neste artigo, isto não será menosprezado.

Reconhece-se, assim, que o Ministério da Saúde, os hemocentros, os doadores e receptores dispõem não só de responsabilidade social, mas também de um comprometimento ético etéreo, já que a confiança no questionário do doador ainda é fator predominante para o seguimento ou não do procedimento de doação. A questão elementar é outra.

A respeito das considerações acima mencionadas, mesma Portaria Nº 158 de 04/02/2016 em seu art. 64 enuncia:

Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

IV - Homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

Fica claro, pois, um evidente antagonismo entre o art. 64 e o art. 1º no regulamento técnico de procedimentos hemoterapêuticos. Apesar de este vedar manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual e identidade de gênero; aquele restringe um grupo específico.

Percebe-se, portanto, que a incoerência à doação se dá, não por uma conduta de risco representada pelo sexo anal, principal meio de transmissão do HIV, mas sim, pela proibição à um grupo específico: “homens que tiveram relações sexuais com outros homens”, ou seja, uma orientação sexual específica, já que heterossexuais também fazem sexo anal.

No presente trabalho, busca-se primeiro apresentar-se-á fundamentações e reflexões a respeito do contexto histórico do registro e das implicações, inclusive segregacionistas e preconceituosas, acerca da homossexualidade no Brasil e no mundo. O objetivo desse recorte é tentar justificar, por fontes literárias, alguns desdobramentos da jurisprudência brasileira que ainda possuem resquícios da “moral e bons costumes” de um espaço e uma época anterior a atual, mas que se fazem, ainda, presentes.

Logo em seguida, pretende-se caracterizar o processo de doação de sangue no Brasil, por meio da análise da Portaria Nº 158 de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde e por um relatório de visita prática feita no dia 25 de março de 2018 ao hemocentro de Uberlândia pelas discentes responsáveis por esta pesquisa, sob supervisão da orientadora do trabalho aqui exposto.

Em um terceiro momento, analisaremos a ADI (Ação direta de Inconstitucionalidade) 5543, na qual serão questionadas normas do Ministério da Saúde e da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) que restringem a doação de sangue por homossexuais masculinos, no prazo de 12 meses, e que prosseguiu na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 25 de outubro de 2017. Os votos dos ministros dirigentes serão concisamente analisados, em especial do ministro Edson Fachin, favorável a mudança do texto.

Por último, concluiremos nossa reflexão com certas possibilidades de mudanças no texto da Portaria Nº 158 do Ministério da Saúde e da Resolução 34/2014 da ANVISA, com o objetivo de assegurar a real isonomia entre os doadores de sangue no Brasil e o caráter democrático do processo. Para isso, apontaremos as incoerências da Portaria e da Resolução e demostraremos como soluções alternativas podem garantir a razoabilidade e a proporcionalidade do processo.

2 ASPECTO HISTÓRICO

Os primeiros registros de relações homoafetivas datam da época clássica, de forma específica, da civilização grega. Era comum, segundo historiadores daquele período, que adolescentes se relacionassem com homens mais velhos, seus tutores, com uma conotação sexual, o que era estimulado pelo contato físico entre eles nos ginásios, onde treinavam rotineiramente. Entretanto, quando esses jovens se tornavam cidadãos gregos, eles se desvinculavam dessa relação afetiva com seu tutor e deveriam se casar com uma mulher e constituir família. É notório que não existia preocupação moral com essa prática, desde que esses homens não se tornassem escravos de suas paixões e que sua masculinidade fosse preservada.[2]

Na Idade Média, com a ascensão do Cristianismo, a homossexualidade passou a ser recriminada, era vista como uma abominação e totalmente contrária ao dogma defendido pelos cristãos, de que o sexo deveria acontecer voltado unicamente para a procriação e não ao prazer. Nessa época, os que praticavam tais atos “pecaminosos” passaram a ser punidos de várias formas, desde simples penitências até a pena de morte.

Uma nova concepção sobre as relações homoafetivas surgiu no século XIX, ainda perdurava o juízo de que consistia numa prática suscetível a punição, os liberais começam a analisar a homossexualidade como uma patologia, um distúrbio que necessita ser curado.[3] Por isso surgiu, em 1869, o termo “homossexualismo”, criado por um médico húngaro, que se refere a relação afetiva e amorosa entre pessoas do mesmo sexo como sendo uma doença. À vista disso, foi integrada no âmbito médico, porém, nem por isso cessaram os julgamentos morais. A concepção que existia sobre o homossexual e que, lamentavelmente, permanece até os dias atuais para muitos, é de que eles são uma ameaça à nação, à família e aos bons costumes, que contraria o padrão de masculinidade preconizado pela população.

Somente quando o Estado deixou de se subordinar aos preceitos da Igreja, onde a desobediência resultava na condenação divina, é que a sociedade foi se tornando menos homofóbica, a imagem do prazer associada ao pecado foi sendo desconstruída e a orientação sexual passou a ser vista como um direito, e não como um crime. Assim, no período de pós-modernidade, o machismo foi dando lugar para a valorização da família, onde seus membros são tratados com dignidade. Essa visão humanista produziu o respeito às diferenças e aos vários arranjos familiares que foram surgindo, resultando no Direito das Famílias.

Atualmente, as posturas negativas em relação à homossexualidade estão sendo contestadas e atitudes como violência, preconceito devem ser vistas como intoleráveis. Aos poucos o movimento de liberação sexual está ganhando seu espaço, com a luta pelo reconhecimento de seus direitos, bem como pelo respeito dos seus sentimentos, buscando assim, a sua identidade. Em contrapartida a essas conquistas, ainda se verifica retrocessos, no que diz respeito aos direitos desse grupo. De modo particular nesse trabalho, trataremos da questão da restrição da doação de sangue por homossexuais que praticaram relações sexuais no período inferior a doze meses.

3 ORIENTAÇÃO OU OPÇÃO SEXUAL?

Antes de abordarmos especificamente sobre o processo de doação de sangue, é preciso ressaltar que as pessoas em geral, por ignorância, têm o costume de relacionar a homossexualidade à perversão e a promiscuidade como se tratasse de degeneração moral, de uma doença que deve ser tratada. Contudo, o homem homossexual tem o mesmo libido de um homem heterossexual: A maior parte das técnicas sexuais utilizadas pelos gays são idênticas às usadas pelos heterossexuais, fato que salienta o absurdo de identificar qualquer técnica sexual praticada como especificamente ato homossexual. Além disso, o agir promíscuo não se encontra apenas nos homossexuais, mas também nos heterossexuais, fato esse naturalmente confirmado pelas jurisprudências que lidam sobre as traições nos casamentos, bem como as inúmeras ocorrências de pedofilia.[4]

Por fim é necessário esclarecer que a orientação afetivo-sexual é algo que está dentro da pessoa e não depende, ao contrário do que muitos pensam, de uma escolha pessoal. “Ninguém faz opção por um modo de vida que sabe que será discriminado”[5]. Portanto, a orientação sexual de um indivíduo depende de sua identidade pessoal, em outras palavras, por quem ele sente atração sexual, vale ressaltar que, “sentir-se atraído” não é uma opção, mas um sentir involuntário.

4 PROCESSO DE DOAÇÃO DE SANGUE NO BRASIL

A doação de sangue é, por essência, uma ação altruística que se faz fundamental em diversas ocasiões, como para pacientes vítimas de acidentes de trânsito, enfermos com grandes queimaduras, hemofílicos, anêmicos, com disfunções de coagulação sanguínea e outras necessidades. Contudo, apesar de ser imprescindível, sabe-se que no Brasil existe um déficit de estoque de bolsas de sangue, pois é uma minoria da população que doa com regularidade.

A respeito disso, é válido, a princípio, entender como se dá o processo para um possível doador. A Portaria Nº 158 de 4 de fevereiro de 2016 (Ministério da Saúde) possui o regulamento técnico de procedimentos hemoterapêuticos no Brasil, mas é possível explicar, suscintamente, o processo de doação a partir do momento em que o cidadão procura um banco de sangue para efetivar o procedimento. O primeiro passo é o reconhecimento do candidato, de modo que, todos devem apresentar o documento de identificação com foto e preencher um formulário cadastral com informações que possibilitam identificá-lo. A partir desse momento, um número de registro será produzindo, contendo dados que serão atualizados a cada nova ida ao hemocentro.

Além disso, fica à serviço um aparato com noções básicas e orientações sobre doação de sangue, também profissionais competentes para esclarecer questionamentos do candidato à doação de sangue. Após sanada as dúvidas, o futuro doador passa pela triagem, que representa uma avaliação clínica e epidemiológica, um exame físico, e o estudo, por um profissional da saúde qualificado, das respostas (que são sigilosas) do pretendente a um questionário padronizado. A partir daí, analisa-se o histórico médico, os costumes do voluntário e fatores de risco para doenças transmissíveis pelo sangue.

Ao final desse procedimento, o paciente pode ser classificado apto, inapto temporariamente, inapto definitivo e inapto por tempo indeterminado. Em todas as circunstâncias o candidato deve ser informado da razão. Caso o indivíduo seja apto, deve assinar o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) para a doação, no qual reconhece estar ciente de todas essas informações, ter esclarecido suas dúvidas e que consente em doar sangue.

A coleta de bolsas de sangue dura em média quinze minutos e é realizada por um profissional preparado, com instrumento descartável, asséptico e de uso clínico. O método passa por um monitoramento severo a fim de prevenir a contaminação da unidade coletada e evitar complicações locais do paciente, como hematomas. Por fim, para averiguar se não há quaisquer sintomas, é indispensável uma observação por alguns instantes antes da liberação do doador e é aconselhado ao indivíduo se alimentar, aumentar ingestão de líquido e evitar exercícios físicos intensos.

Faz-se necessário, no entanto, mais que uma análise teórica de como se dá o processo de doação de sangue. Por isso, a pesquisa de campo realizada mostrou-se eficaz ao sanar alguns dos principais questionamentos.

5 PESQUISA DE CAMPO

No dia 25 de maio de 2018, o grupo responsável pelo trabalho aqui exposto, encaminhou-se ao Hemocentro de Uberlândia, com algumas perguntas frequentes a respeito do processo de doação de sangue e, mais especificamente, sobre a restrição temporária imposta a um grupo (HSH’s - homens que fazem sexo com outros homens), predominantemente homossexual.

Com relação a isso, o profissional da saúde que se prontificou a nos receber, foi incisivo quanto a restrição temporária da doação de sangue por HSH’s ser absolutamente necessária. Segundo ele, o prazo é uma medida de segurança, devido as oscilações de resposta que ocorrem em cada organismo quando infectado. Esse aspecto temporal de desenvolvimento da carga viral, até o momento em que é possível identificá-la, o Dr. chamou de janela imunológica. Ele afirma ainda que, sendo essa população (HSH) de maior vulnerabilidade com relação ao vírus da AIDS (Acquired Immunodeficiency Syndrome), por causa da forma de transmissão pelo sexo anal, é preciso considerar essa especificidade, quanto a restrição temporária. A janela imunológica de um vírus como o HIV (Human Immunodeficiency Virus) é cerca de 12 dias. No entanto, ao ser questionado sobre o prazo excessivo imposto aos HSH’s, de 12 meses, o profissional afirmou que, pela segurança, imputa-se um parâmetro alto, para que não haja dúvidas de contaminação.

Em outro momento, pergunta-se a respeito dos critérios técnicos utilizados pelo Hemocentro para constatar tais informações. Esclarece-se, pois, que existe um Boletim Epidemiológico, o mais recente de 2017, que informa que a maior incidência de contaminação pelo vírus HIV ocorre entre a população aqui citada. O profissional ainda lembra que, há um tempo atrás, essas pessoas eram impossibilitadas definitivamente à doação e que, percebe-se uma gradual flexibilização de conduta adotada, por causa do avanço das tecnologias.

Após uma noção geral dos procedimentos e impedimentos, questiona-se o porquê da Portaria Nº 158 do Ministério da Saúde, que regula os procedimentos homoterapêuticos, nem ao menos considerar o uso ou não do preservativo. Por que heterossexuais com parceiros fixos podem doar, mesmo sem terem usado o preservativo, enquanto um casal homossexual masculino, com parceiro fixo, não pode doar sangue, mesmo tendo usado o preservativo? A resposta foi evasiva e nada esclarecedora. O mesmo aconteceu quando se indagou que o Direito hoje reconhece o matrimônio de homens com outros homens e isso inclui, dentro do âmbito familiar, a prática do sexo, mas ainda assim, seria possível que esses grupos encontrem barreiras em algumas práticas, como a doação de sangue.

Por fim, o profissional da saúde esclarece que nunca houve uma reclamação formal a respeito da restrição no Hemocentro em questão. E que, mesmo com toda medida de segurança, ainda ocorrem casos de soro conversão, que é aquele doador habitual, que certa vez, é identificado com alguma restrição, o que só comprova, para o médico, como é difícil garantir a segurança mesmo com as medidas tomadas atualmente.

6 A ADI (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE) 5543 E A POSIÇÃO DOS MINISTROS DO STF

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5543 que tramita no STF está suspenso desde outubro de 2017. A ação proposta pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) questiona a constitucionalidade das restrições presentes no artigo 64, inciso IV da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde, que afirma:

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

IV - Homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

E no artigo 25, inciso XXX da Resolução 34/2014 da ANVISA, alínea ‘d’, no processo de doação de sangue:

XXX - os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devem ser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se:

d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes;

Votaram a ADI o ministro relator do caso, Edson Fachin, e os ministros Alexandre de Morais, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e a ministra Rosa Weber. O voto do ministro Alexandre de Morais foi o único que divergiu dos colegas, uma vez que julgou a ação parcialmente procedente. Os demais ministros acompanharam o voto do relator ao julgar inconstitucionais os dispositivos supracitados, ou seja, pela procedência da ADI.

Com relação a isso, o ministro Luís Roberto Barroso, considerou os atos normativos questionados como desproporcionais porque restringem direitos fundamentais dos homossexuais masculinos. O prazo de 12 meses, segundo ele, é claramente excessivo, já que a janela imunológica ideal para detecção de qualquer carga viral é bem menor que essa, sendo, portanto, absolutamente desnecessária. A norma, assim, viola o princípio da proporcionalidade[6].

A ministra Rosa Weber constatou que o critério de inaptidão para doação de sangue, previsto na norma, é baseado na orientação sexual e não em uma conduta de risco, sendo, portanto, discriminatório. Além disso, o fato de desconsiderarem, por exemplo, o uso ou não do preservativo ou a relação com parceiro fixo, deveria ser avaliado.

Com um discurso parecido dos supracitados, o ministro Luiz Fux considerou que, ao invés da norma eleger determinadas condutas de risco como critério de inaptidão para doação, apontam para um grupo de risco, pela sua orientação sexual. Mas, acrescentou que estudos recentes demonstram que houve um aumento da transmissão pelo vírus HIV entre os heterossexuais, e a diminuição entre os homossexuais[7].

O ministro Edson Fachin, relator do caso, afirmou ser injustificável o estabelecimento de uma “população de risco”, em razão de sua orientação sexual, pois estabelecimento de grupos, e não de condutas de risco, incorre em discriminação atentatória ao direito fundamental e de personalidade à identidade pessoal – à livre orientação sexual, no caso. “Interpretação consequencialista desmedida”, afirmou Fachin. Citou, ademais, o projeto da Constituição de 1988, afirmando que, mais que um mero documento político, organizador do Estado e divisor de competências, é um “projeto de construção nacional”, em que os cidadãos se reconhecem como reciprocamente iguais. Portanto, a restrição viola o princípio da dignidade da pessoa humana, do valor intrínseco do indivíduo, sendo que este deve ser um fim em si mesmo, nunca um objeto. Assim, o Estado brasileiro negaria aos homens homossexuais e bissexuais o exercício de seu direito à livre orientação sexual, impedindo-lhes de doar sangue, nas palavras do ministro:

Há, assim, uma restrição à autonomia privada dessas pessoas, pois se impede que elas exerçam plenamente suas escolhas de vida, com quem se relacionar, com que frequência, ainda que de maneira sexualmente segura e saudável. Da mesma forma, há também, em certa medida, um refreamento de sua autonomia pública, pois esse grupo de pessoas tem sua possibilidade de participação extremamente diminuída na execução de uma política pública de saúde relevante de sua comunidade – o auxílio àqueles que necessitam, por qualquer razão, de transfusão de sangue.

[…] Isso porque se está a exigir, para manifestação de um elemento da personalidade – o exercício da alteridade mediante o ato de doação de sangue -, o completo aniquilamento de outra faceta da própria personalidade – o exercício da liberdade sexual. Há, nesse quadrante, violação à dignidade inerente a cada sujeito (art. , III, CRFB), que se vê impedido de exercer sua liberdade e autonomia (art. , caput, CRFB) expressadas pelos direitos de personalidade que lhe constituem (sua orientação sexual) para ter um gesto gratuito de alteridade e solidariedade para com seu próximo. Tal moldura normativa também impõe, assim, um tratamento não igualitário injustificado e, portanto, inconstitucional (art. caput, CRFB).

Por fim, o ministro Alexandre de Morais apresentou argumentos dúbios em sua sustentação. Alegou que não é possível que exista discriminação quanto a orientação sexual, uma vez que os dispositivos em pauta não possuem tal intuito, por se tratarem de parâmetros técnicos, que buscam diminuir os riscos de infecção ao receptor, além de assegurar os profissionais da saúde contra possíveis processos de responsabilização. Para ele, os dispositivos não foram editados visando a orientação sexual do indivíduo e cita diversos países que possuem restrições semelhantes. Além disso, o ministro propôs uma medida que solucionaria o problema: receber a doação dos HSH’s e utilizá-la somente depois de realizar os testes imunológicos, respeitando a janela sorológica prevista pelo Ministério da Saúde. Entretanto, essa não é uma medida viável, tendo em vista que o teste imunológico somente apontará algum vírus quando anticorpos agirem nele e isso não é possível dentro da bolsa de sangue coletada, mas apenas no organismo humano.

7 PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, simboliza a marca da democracia, pois estabelece um tratamento justo para os indivíduos. Esse princípio, mesmo que sempre presente nas antigas civilizações, ao longo da sua trajetória foi diversas vezes desrespeitado, assumindo um conceito inverídico, por entrar em confronto com os anseios das classes dominantes.

Consoante com a Constituição Federal, o princípio da igualdade está previsto no artigo , que diz que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Esta igualdade é chamada de formal. De acordo com ela, ninguém pode ser privilegiado ou desfavorecido frente aos demais seres humanos, de modo que é proibido que os legisladores elaborem ou editem leis que a infrinjam. O princípio da igualdade assegura o tratamento igualitário conforme a lei para os cidadãos.

Contudo, no momento em as pessoas são diferentes do ponto de vista econômico, social, surge a chamada igualdade substancial, que sustenta que os indivíduos devem ser tratados, quando desiguais, de acordo com a sua desigualdade, como é o caso do, por exemplo, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. Em resumo, para que não haja a violação do princípio da igualdade, com a prática de tratamento discriminatório, faz-se necessário não apenas o respeito à igualdade, mas também à diferença, assegurando uma sociedade pluralista, onde a diversidade se torne cada vez maior, prevista e protegida pela Constituição. No caso da doação de sangue por homossexuais, fica notório que a restrição viola esse direito fundamental.

8 ASPECTOS ESSENCIAIS

Diante das informações apresentadas, faz-se necessário, mais do que nunca, a abordagem do tema: “Doação de sangue por homossexuais sob o aspecto princípio da isonomia substancial”, porque, além de o grupo específico ao qual o assunto é direcionado fazer parte, historicamente, de uma população marginalizada, cuja luta pelos direitos é ininterrupta e fatigante; o Direito normativo, que deveria protegê-los, parece ratificar tal estigma.

Portanto, o desenvolvimento histórico e cultural da sociedade brasileira, reiteradamente marcado pela “moral e os bons costumes” aparenta ditar o que seria socialmente aceitável, ao criar juízos de valores que refletem no ordenamento jurídico da contemporaneidade. Isto posto, é possível constatar a existência de um antagonismo entre o “pensamento único”, caracterizado demasiadamente por essa percepção tradicional, e as “diversidades” que emergem das novas composições sociais. Este último grupo, ao ansiar um espaço no direito normativo que permita que tenham seus direitos assegurados, diante das próprias particularidades, busca por equidade, pela justiça como igualdade de status e reconhecimento, que deveria ser imprescindível para real isonomia num Estado Democrático de Direito.

Com relação a isso, a Portaria Nº 158 de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, mostra-se como um exemplo de tal problemática, ao restringir a doação de sangue por homens que tiveram relações sexuais com outros homens (HSH’s), num prazo inferior à 12 meses. O caráter discriminatório da norma dá-se com a aplicação de dois pesos e duas medidas a situações, no mínimo equivalentes, a saber, o ato sexual praticado por homens, ora com mulheres, ora com homens. Enquanto para homens que fazem sexo com mulheres a proibição à doação de sangue acontece se praticarem sexo ocasional, ou seja, com parceiras desconhecidas, para homens que fazem sexo com outros homens, por outro lado, proíbe-se a doação de sangue em qualquer circunstância, mesmo com parceiro fixo ou com a prática sexual segura, com o uso do preservativo.

Em um artigo jornalístico, a antropóloga, professora de direito e documentarista Débora Diniz traz importantes considerações a respeito da irrazoabilidade da restrição, referente a doação de sangue por homens que fazem sexo com outros homens, predominantemente homossexuais, por justamente se basear em um conceito ultrapassado e de teor discriminatório:

[...] No passado, falou-se em grupos de risco para o HIV - os gays foram, durante um longo período da epidemia, o grupo vulnerável ao adoecimento. Tratava-se de um grupo de pessoas específicas - os gays -, e não de quaisquer pessoas que praticassem sexo de forma insegura. [...] O erro ao confundir grupo de risco com comportamento de risco é claro: qualquer pessoa - até mesmo aquelas com votos de castidade - que se relacionar sexualmente com outra pessoa do mesmo sexo, mesmo que seja apenas uma vez, entrará na lista dos tipos com comportamento de risco se estiver desprotegia. Muito embora esse possa ser um sujeito fora de qualquer estereótipo de "grupo de risco".

O que importa para as políticas de saúde não é se alguém prática sexo com uma ou várias pessoas, com pessoas do mesmo sexo ou sexo diferentes, mas como se protege nas relações sexuais. A pergunta central para a saúde pública e para a segurança do sangue é se o doador é alguém com cuidados de saúde nas práticas sexuais: desimportante é saber como se identifica no campo sexual ou quais são suas preferências de prazer. A pergunta para proteger os pacientes adoecidos à espera de sangue é mais simples: "você usa camisinha ou não nas relações sexuais?". Uma mulher com parceiro masculino, mesmo que fixo, que não pratique sexo seguro pode ser uma doadora arriscada - seu sangue deverá se submeter a todos os protocolos de segurança antes de ser transfundido.[8]

A justificativa da ANVISA e do Ministério da Saúde para legitimar a importância da norma é de que homens que fazem sexo com outros homens constituem “grupo de risco”. Esse conceito é demasiadamente ultrapassado e os votos dos ministros com relação a ADI 5543, confirmam isso. A norma, ao restringir um grupo, pela orientação sexual, ao invés de uma conduta de risco, torna-se discriminatória, fere princípios como o da dignidade da pessoa humana e a liberdade do individuo de orientação sexual e cidadania, já que esta liberdade impede o exercício total das ações como cidadão ativo. Assim, ao Estado de Direito não cabe, sob pena de afastar-se de seu centro de identidade, impor restrições desarrazoadas a autodeterminação da pessoa em aspecto essencial.

Para corroborar tal afirmativa, esse princípio da dignidade da pessoa humana deve tornar-se o centro de todo o ordenamento jurídico, funcionando como medida de valoração para guiar a interpretação do sistema constitucional. Assim, possibilita-se o reconhecimento de proteção da ordem jurídica, de modo que, sendo todos iguais em dignidade, devem receber o mesmo tratamento do Estado e da sociedade, e sua orientação sexual não deve ser um empecilho nessa garantia de direitos.

Além disso, nesse contexto é que entra o direito à sexualidade, que é inerente à condição humana, de forma que o cidadão deve praticá-la livremente conforme a sua orientação sexual. Portanto, o Estado não tem o direito de intervir na vida pessoal dos seus indivíduos, de modo que a sua tarefa é assegurar a todos os seus direitos, de forma igualitária, independentemente da orientação sexual, pois essa engloba a liberdade de cada um. Quando o Estado deixa de dar proteção a uma minoria, em virtude da orientação sexual, passa a atuar com discriminação, sem a promoção do bem de todos.

Contudo, partindo do fato que a igualdade perante a lei na prática não funciona de maneira integral, pois existe uma desigualdade evidente, de grupos que não tem vez e não tem voz, há uma necessidade de representar também essas minorias. Portanto, o fato da pessoa não fazer parte de grupos marginalizados, como por exemplo, os homossexuais, não significa que não possa lutar pelos direitos desse grupo. Ao contrário, deve assim fazer, pois no instante em que se luta pela liberdade de um grupo, está-se lutando pela liberdade de todos.

9 CONCLUSÃO

Os valores e os costumes dominantes em cada corpo social são determinados pelo período histórico em que os indivíduos se encontram, assim como o surgimento das exclusões e preconceitos. As pessoas habituam considerar o “diferente”, o “incomum” com certa desconfiança, por isso que a relação heterossexual é vista como normal, por estar historicamente ligada à formação da família, ou seja, pai, mãe e filhos. Já está estabelecido o que é “certo”, passando por cima, muitas vezes, da essência das pessoas, que sofrem em razão de seus desejos não estarem de acordo com a visão aceita pela sociedade. Por isso, o § 3º do art. 226 da CF, ao deixar de citar os homossexuais, ignorando desses os mesmos direitos verificados aos heterossexuais, assume um comportamento discriminatório, violando os princípios constitucionais da igualdade e liberdade, isto é, afetando as bases de sustentação da dignidade humana.

Nesse sentido, apesar das uniões homoafetivas não serem uma novidade, pois sempre existiram, o que tem gerado resistência social é justamente isso, a sua evidência, a sua visibilidade, que antes tinha que ser escondida. E justamente por ser uma realidade é que não pode ser mais negada, em outras palavras, a omissão do legislador já não mais se sustenta. As uniões homoafetivas tornaram-se fatos sociais presentes na realidade, logo, precisam de tutela jurídica a fim de assegurar os direitos e obrigações das pessoas que se encontram nessa situação, ou seja, que vivem em união estável com pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar.

Nesse contexto, é dever do Direito resolver os conflitos sociais que vão surgindo, adaptando-se a uma nova realidade, de modo que deve estar vinculado aos princípios fundamentais, como a dignidade da pessoa humana. As uniões homoafetivas não deixariam de existir caso não fossem reconhecidas, logo, ignorar esses novos arranjos familiares é o mesmo que viver alheio à realidade, gerando mais opressão e injustiça. A Constituição Federal de 1988 diz que “Todos são iguais perante a lei”, nesse sentido, não reconhecer um relacionamento estável, duradouro e público, entre pessoas do mesmo sexo, consistiria não só uma afronta à igualdade, mas à dignidade da pessoa humana, é o mesmo que andar em direção contrária a um Estado que se diz Democrático de Direito.

Assim sendo, não se pretende suprimir, em absoluto, as imprescindíveis cautelas que envolvem a doação de sangue, voltadas a assegurar a higidez do sistema de hemoterapia, livre de contaminação por vírus HIV e outros, toda segurança será garantida. Contudo, fica evidente que a norma cria rótulos que deslocam o foco do risco apresentado por determinados comportamentos e práticas para noções e estereotipadas sobre estilos de vida e orientação sexual, o que termina por estigmatizar grupos já alvos de preconceito e violência (homens gays e bissexuais) e imunizar outros (homens heterossexuais e mulheres).

Logo, ainda que necessária uma mudança no texto da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde e no artigo 25, inciso XXX da Resolução 34/2014 da ANVISA, com a intenção de vetar práticas de risco para doação de sangue e não a orientação sexual, é preciso admitir também que o prazo de 12 e meses é absurdo, já que a detecção da possível carga viral dá-se em bem menos tempo que isso. Fica evidente, no entanto, diante do estudo exposto que, muito mais do que as mudanças jurídicas aqui propostas, que assegurariam a igualdade formal de grupos marginalizados, é imprescindível que se pense numa igualdade real, que garanta os princípios de dignidade e felicidade a todos e não só a opinião única e majoritária.

10 REFERÊNCIAS

ANVISA. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. Resolução da diretoria colegiada - RDC nº 34, de 11 de junho de 2014.

BARIFOUSE, Rafael. Proibir homens que fazem sexo com homens de doarem sangue é inconstitucional? O STF vai decidir. 2017. Disponível em:< https://www.bbc.com/portuguese/brasil-41639545>. Acesso em:

15 maio 2018.

BBC BRASIL. Proibir homens que fazem sexo com homens de doarem sangue é inconstitucional? O STF vai decidir - BBC Brasil. 2018. Disponível em :< http://www.bbc.com/portuguese/brasil-41639545>. Acesso em: junho de 2018.

BRASIL. Ministério da Saúde. Gabinete do Ministro. Portaria nº 158, de 04 de fevereiro de 2016. 2016. Disponível em: <http://bvsms.saúde.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2016/prt0158_04_02_2016.html 1/>. Acesso em: maio de 2018.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil (1988).

Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>;

Acesso em: 10 maio 2018.

CARTA CAPITAL. Voto de Fachin contra discriminação na doação de sangue merece ser seguido por Corte. 2018. Disponível em:<http://justificando.cartacapital.com.br/2017/10/20/voto-de-fachin-contra-discriminacao-na-doacao-de-sangue-merece-ser-seguido-por-corte/> Acesso em: junho 2018.

CONJUR. Prazo que restringe doação de sangue por homossexual é bem razoável. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-jun-28/prazo-restringe-doacao-sangue-homossexual-homem-razoavel>. Acesso em: junho de 2018.

CONJUR. Proibir homem gay de doar sangue viola igualdade. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-set-25/proibir-homem-gay-doar-sangue-viola-igualdade-oab>. Acesso em: maio de 2018.

DIETER, Cristina. As raízes históricas da homossexualidade, os avanços no campo jurídico e o prisma constitucional. 2012. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/As%20ra%C3%ADzes%20hist%C3%B3ricas%2012_04_2012.pdf. Acesso em: 15 maio 2018.

LINS, Regina. A cama na varanda: arejando nossas ideias a respeito de amor e sexo. Ed. revista e ampliada. Rio de Janeiro: Best Seller, 2007.

UOL. Com 4 votos contra restrição a gays doarem sangue, STF encerra sessão.2017. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/saúde/ultimas-noticias/redacao/2017/10/25/com-4-votos-contra-restricao-de-doacao-de-sangueagays-stf-encerra-sessao.htm>. Acesso em: maio de 2018.

SPENCER, Collin. Homossexualidade: uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1999.

STF. Plenário declara constitucionalidade da Lei de Cotas no serviço público federal. 2018. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp 1>. Acesso em junho de 2018.

STF. (Sem Título). Notícias STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=360115>. 2016. Acesso em: junho 2018.

STF. Plenário declara constitucionalidade da Lei de Cotas no serviço público federal. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=360115>. Acesso em: junho de 2018.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivo. São Paulo: Método, 2008.

ANEXO: PESQUISA DE CAMPO

Banco de sangue Portaria 158/2016

1. Por que do prazo de 12 meses para doação de homens que fizeram sexo com outros homens (HSH)?

Porque depende da janela imunológica de cada pessoa, bem como da margem de segurança.

2. Qual o objetivo dos critérios?

· Proteger o doador (exemplo quem tem crises convulsivas);

· Proteger o receptor (Risco de ter alguma doença transmissível pela doação).

3. Como funciona o processo de doação?

O doador preenche um questionário, inclusive constatando que disse a verdade. O sangue passa por uma triagem e em 24h este está pronto para ser liberado. Problema: Janela imunológica: os exames não conseguem apontar a doença, apesar de ela existir.

4. Qual a relação do Boletim Epidemiológico de 2017 com a doação por HSH’s?

Ele confirma que a incidência de HIV é maior em homossexuais.

5. Existe algum avanço com relação a doação de sangue por homossexuais?

Sim. Antigamente eles nem podiam doar. Hoje o prazo é de 12 meses depois de qualquer relação sexual.

6. Então o uso ou não do preservativo não é relevante no Boletim?

O uso ou não do preservativo não importa, como não importa se o casal é heterossexual ou homossexual.

7. Além do HIV, o HTLV também é uma doença a ser considerada, já que a principal restrição à diminuição do prazo de 12 meses é a detecção dela, mas a incidência maior é em mulheres, qual o sentido?

Sim. Geralmente surge durante a amamentação. Mas também existem outras doenças com a janela imunológica maior que o HIV, como a Hepatite B e Hepatite C, que são mais recorrentes em homossexuais.

8. Mas mesmo que esse homossexual tenha um parceiro fixo, use preservativo, ainda sim, ele não pode doar, enquanto heterossexuais sem preservativo podem? Mesmo que o Direito assegure que eles constituam família, e isso inclui a prática do sexo.

Só seguimos regras, de acordo com estudos epidemiológicos sérios.

9. O Hemocentro de Uberlândia já teve algum problema por causa dessa restrição?

Não problemas judiciais, porém alguns descontentamentos.

10. Qual a opinião do Dr. (hematologista) sobre o assunto?

Como profissional da saúde, acredito que a restrição é válida e necessária. Já testemunhei muitos casos de soro conversão, que é aquele doador que sempre doou e, é barrado da doação pela contração de alguma doença sexualmente transmissível. Por isso, todo cuidado é pouco, nem sempre as pessoas são fies aos questionários.


[1] A portaria nº 158 de 4 de fevereiro de 2016 do Ministério da Saúde substituiu a antiga Portaria 2712 de 12 de novembro de 2013.

[2] SPENCER, Collin. Homossexualidade: uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1999, p. 20-28.

[3] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivo. São Paulo: Método, 2008, p.59.

[4] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivo. São Paulo: Método, 2008, p.79.

[5] COSTA, Ronaldo. P. Os onze sexos: as múltiplas faces da sexualidade humana. São Paulo: Editora Gente, 1994.

[6] “[...] o princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. , LIV). [...]”. STF. Plenário. Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 1.407/DF. Rel.: Ministro CELSO DE MELLO. 7 mar. 1996, maioria. DJ, 24 nov. 2000, p.86.

[7] CARVALHO, Cleide. Vírus HIV infecta mais grupo dos heterossexuais, diz estudo. Disponível em: https://oglobo.globo.com/brasil/virus-hiv-infecta-mais-grupo-dos-heterossexuais-diz-estudo-11785561. Acesso em junho de 2018.

[8] DINIZ, Debora. Gays querem (e devem) doar sangue. Disponível em: < https://www.huffpostbrasil.com/debora-diniz/gays-queremedevem-doar-sangue_a_21687748/ >; Acesso em: 15 junho 2018.

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